明确旅遊電(diàn)商(shāng)平台責任 推進在線旅遊有序發展

近年來，随着“互聯網+”時代的到來，在線旅遊市場發展迅猛。2017年，全球在線旅遊銷售額達到6130億美元，與2016年相比增長11.7%。同年我(wǒ)(wǒ)國在線旅遊市場交易規模達8286億元，同比增長35%。實踐中(zhōng)，在線旅遊有多種形态，其中(zhōng)相當一(yī)部分(fēn)交易是通過旅遊電(diàn)商(shāng)平台來實現的，旅遊電(diàn)商(shāng)平台是聯結平台内旅遊經營者和旅遊消費(fèi)者的重要紐帶，其功能不可小(xiǎo)視。

在看到旅遊電(diàn)商(shāng)平台發揮作用的同時，我(wǒ)(wǒ)們也不能忽略旅遊電(diàn)商(shāng)平台在繁榮發展背後暴露出的一(yī)系列問題，如一(yī)些旅遊電(diàn)商(shāng)平台對平台内旅遊經營者資(zī)質不嚴格審核，對旅遊産品進行虛假宣傳、惡意搭售，任意屏蔽用戶評價信息，對消費(fèi)者不盡安全提示義務，等等。2018年9月，北(běi)京市朝陽區人民法院發布了2015-2017年度《涉旅遊民事糾紛審判白(bái)皮書(shū)》。《白(bái)皮書(shū)》顯示，該院3年間共受理1095件涉旅遊民事糾紛，案件訴訟主體(tǐ)除旅遊者和組團社外(wài)，還較多地涉及電(diàn)商(shāng)平台。在北(běi)京市各級法院審理的旅遊糾紛案件中(zhōng)，國内大(dà)型旅遊電(diàn)商(shāng)平台大(dà)都中(zhōng)招。更值得一(yī)提的是，在2018年7月發生(shēng)的泰國普吉島沉船事件中(zhōng)，部分(fēn)乘客參加的就是通過旅遊電(diàn)商(shāng)平台定制的自由行，對于此次船難事件中(zhōng)電(diàn)商(shāng)平台是否有責任、如果有責任是什麽責任，人們的認識也不盡一(yī)緻。

有鑒于此，我(wǒ)(wǒ)們需要結合《中(zhōng)華人民共和國電(diàn)子商(shāng)務法》（以下(xià)簡稱《電(diàn)子商(shāng)務法》）實施的背景，對旅遊電(diàn)商(shāng)平台法律責任問題進行全面、充分(fēn)的審視，以推進在線旅遊市場的有序發展。

一(yī)、各方要明确調整相關法律關系各類立法的分(fēn)工(gōng)

目前，調整電(diàn)子商(shāng)務法律關系的國家立法層面立法有若幹個，《電(diàn)子商(shāng)務法》《中(zhōng)華人民共和國旅遊法》（以下(xià)簡稱《旅遊法》）《侵權責任法》《消費(fèi)者權益保護法》等立法中(zhōng)都包含了可以用于調整旅遊電(diàn)子商(shāng)務法律關系的規範，不過不同立法的側重點有所不同。

2019年1月1日開(kāi)始實施的《電(diàn)子商(shāng)務法》對電(diàn)子商(shāng)務平台經營者的法律責任做了較爲全面、細緻的規定，該法不僅在第二章專門規定了“電(diàn)子商(shāng)務平台經營者”一(yī)節，對電(diàn)子商(shāng)務平台經營者的法律義務進行了全面的界定，而且在第六章的第八十條到八十四條專門規定了針對電(diàn)子商(shāng)務平台經營者的法律責任，這些規定對旅遊電(diàn)商(shāng)平台完全适用。我(wǒ)(wǒ)國《旅遊法》第四十八條對在線旅行社的經營許可和信息發布要求做了規定，但立法沒有涉及旅遊電(diàn)商(shāng)平台的内容，由于旅遊電(diàn)商(shāng)平台并非旅遊經營者，因此《旅遊法》中(zhōng)有關旅遊經營者的規範對其并不适用，可見《旅遊法》對于旅遊電(diàn)商(shāng)平台并不進行直接調整。我(wǒ)(wǒ)國《侵權責任法》和《消費(fèi)者權益保護法》分(fēn)别規定了網絡服務提供者、網絡交易平台提供者在網絡用戶、經營者侵權未采取必要措施情況下(xià)的連帶責任，這與《電(diàn)子商(shāng)務法》的規定相類似。此外(wài)，《消費(fèi)者權益保護法》還規定了網絡交易平台提供者作出更有利于消費(fèi)者承諾情況下(xià)的履行責任。

總的來說，《電(diàn)子商(shāng)務法》是有關旅遊電(diàn)商(shāng)平台法律責任認定的最基本、最主要的規範，《消費(fèi)者權益保護法》則在對消費(fèi)者權益做進一(yī)步保護方面有所強化。

二、旅遊電(diàn)商(shāng)平台應谙熟旅遊行業主要法律規範

按照《電(diàn)子商(shāng)務法》有關平台責任界定的基本思路，旅遊電(diàn)商(shāng)平台在很多情況下(xià)會與平台内旅遊經營者承擔連帶責任，這決定了旅遊電(diàn)商(shāng)平台要盡可能防範平台内旅遊經營者不當行爲的發生(shēng)，以降低自己的責任風險，這就需要旅遊電(diàn)商(shāng)平台雖然不會像旅遊經營者一(yī)樣營業，但是要學會像旅遊經營者一(yī)樣思考。旅遊電(diàn)商(shāng)平台同樣需要分(fēn)析旅遊活動中(zhōng)旅遊者可能遭遇的各種風險，并做出針對性的防範預案，其主要方式在于對旅遊經營者的督促和對旅遊消費(fèi)者的提示。同時，旅遊電(diàn)商(shāng)平台還應該主動踐行社會責任，維護企業信譽，樹(shù)立企業在本行業領域規範化管理、法治化經營的良好形象。

當下(xià)，旅遊電(diàn)商(shāng)平台要盡快告别某些錯誤認識和做法，使自己的經營行爲與《電(diàn)子商(shāng)務法》的要求同步。如過去(qù)一(yī)些旅遊電(diàn)商(shāng)平台往往認爲在平台上發布的産品由旅遊經營者提供，自己是類似中(zhōng)介的第三方，這樣對平台内經營者和旅遊者之間的合同關系不承擔責任，某些平台還在一(yī)些産品下(xià)标明“本店(diàn)鋪僅提供該旅遊産品的代訂服務”等類似字樣，認爲這樣就可以免責，現在看來按照《電(diàn)子商(shāng)務法》設定的規則，對平台責任的界定已經對傳統民法的責任要件有所突破，實踐中(zhōng)旅遊電(diàn)商(shāng)平台能否免責在于其對造成旅遊者人身或财産損害原因力的大(dà)小(xiǎo)，而不在于其免責聲明的有無，故這樣的免責聲明并無太大(dà)意義；再如，當下(xià)很多旅遊電(diàn)商(shāng)平台對其應承擔的線上、線下(xià)雙重審核義務的要求還缺乏足夠清晰的認識，對于有些境外(wài)旅遊産品，旅遊電(diàn)商(shāng)平台認爲進行境外(wài)線下(xià)審核超出其能力範圍，故沒有建立起有關境外(wài)經營者資(zī)質審核的有效渠道，在這方面存在很大(dà)漏洞。旅遊電(diàn)商(shāng)平台應該認識到因爲立法對于平台責任的界定并不是遵循“能力限度外(wài)免責”的邏輯。

可見，旅遊電(diàn)商(shāng)平台需要做熟悉局内事的局内人，隻有對旅遊行業本身也“術業有專攻”才能最大(dà)程度上消除法律責任風險。

三、各級各類政府監管部門要建立協同監管機制

旅遊電(diàn)商(shāng)平台經營者是電(diàn)子商(shāng)務經營者而不是旅遊業務經營者，按照《電(diàn)子商(shāng)務法》的規定，其中(zhōng)主要監管部門是各級市場監督管理部門而不是文化旅遊主管部門，但是旅遊電(diàn)商(shāng)平台的業務領域又(yòu)與旅遊行業密不可分(fēn)，這決定了在市場監督管理部門和文旅部門之間建立協作監管機制的必要性。

具體(tǐ)來說，市場監督管理部門在對旅遊電(diàn)商(shāng)平台監管的過程中(zhōng)，發現平台内旅遊經營者存在應由文旅部門查處的違法行爲時，要及時将案件移交相應的文旅部門處理；反過來，各級文旅部門對平台内旅遊經營者進行行業監管的過程中(zhōng)發現旅遊電(diàn)商(shāng)平台經營者有違法行爲的，也要及時移交市場監督管理部門查處。同時，在監管的方式上，各級各類監管部門也要告别過去(qù)“懶漢”思維的一(yī)刀切做法。如，近年來旅行社在組織境外(wài)團隊遊時向旅遊者收取“出境旅遊保證金”的情況較爲普遍，收取押金的初衷是爲了防止遊客違法滞留境外(wài)不歸，但是遊客按期返回後旅行社逾期不退押金，引發遊客集體(tǐ)投訴的事件屢屢發生(shēng)。2015年原國家旅遊局發布了《關于規範出境遊保證金有關事宜的通知(zhī)》，要求各地加強出境遊保證金的監管，有的地方就直接采取了禁止旅行社收取任何形式的押金的措施，這種“因噎廢食”的做法其實是對市場行爲的過度幹預。《電(diàn)子商(shāng)務法》并未禁止電(diàn)子商(shāng)務平台收取押金，但規定收取押金存在不規範行爲的要承擔行政責任。

在全面依法治國的背景下(xià)，各級政府監管部門應該以法治思維依法行政，做到在充分(fēn)尊重私權的基礎上進行市場秩序的維護。

四、旅遊者要學會運用法律武器進行合理維權

在旅遊平台經營者侵犯旅遊消費(fèi)者權益的情況下(xià)，《電(diàn)子商(shāng)務法》《侵權責任法》和《消費(fèi)者權益保護法》均是旅遊消費(fèi)者維護權利的主要依據。

《電(diàn)子商(shāng)務法》的一(yī)大(dà)進步是将《侵權責任法》中(zhōng)電(diàn)商(shāng)平台經營者侵權主觀過錯的“知(zhī)道”進一(yī)步調整爲“知(zhī)道或者應當知(zhī)道”，這樣更有利于旅遊消費(fèi)者維權。《電(diàn)子商(shāng)務法》和《消費(fèi)者權益保護法》都規定了電(diàn)商(shāng)平台經營者知(zhī)道或者應當知(zhī)道平台内經營者銷售的商(shāng)品或者提供的服務不符合保障人身、财産安全的要求而未采取必要措施的連帶責任。《消費(fèi)者權益保護法》還進一(yī)步規定了電(diàn)商(shāng)平台不能提供平台内經營者信息的連帶責任、作出更有利于消費(fèi)者的承諾的履行責任，對于旅遊平台内經營者有欺詐行爲旅遊消費(fèi)者可主張三倍賠償的規定，旅遊電(diàn)商(shāng)平台也可被要求承擔連帶責任。可見，《消費(fèi)者權益保護法》可爲旅遊消費(fèi)者提供更加充分(fēn)的保護。

此外(wài)，《電(diàn)子商(shāng)務法》還規定“對關系消費(fèi)者生(shēng)命健康的商(shāng)品或者服務，電(diàn)子商(shāng)務平台經營者對平台内經營者的資(zī)質資(zī)格未盡到審核義務，或者對消費(fèi)者未盡到安全保障義務，造成消費(fèi)者損害的，依法承擔相應的責任。”此項規定在立法起草過程中(zhōng)就存在較大(dà)争議。如何界定“相應的責任”需要在維護消費(fèi)者權益和促進電(diàn)商(shāng)平台發展之間尋求适當平衡。我(wǒ)(wǒ)們認爲，對于旅遊電(diàn)商(shāng)平台來說，如果對平台内經營者的資(zī)質資(zī)格未盡到審核義務，如允許不具有資(zī)質的主體(tǐ)通過平台組織旅遊活動、雇傭不具備營運資(zī)質的交通工(gōng)具所有者承運，造成旅遊者人身損害的，由于資(zī)質并非是造成損害的原因力，因此在這種情況下(xià)以承擔補充責任爲宜，即在旅遊經營者承擔責任後仍然難以完全補償旅遊者的損失時，由旅遊電(diàn)商(shāng)平台就不足部分(fēn)進行補充。在旅遊電(diàn)商(shāng)平台對旅遊消費(fèi)者未盡到安全保障義務的情況下(xià)，其失職行爲與損害後果之間存在法律上的因果關系，因此以連帶責任爲宜。在判斷電(diàn)商(shāng)平台經營者是否盡到安全保障義務的具體(tǐ)因素上，主要考慮其就有關危險對旅遊者的提示程度、對旅遊經營者的抗風險能力的評估，等等。有關的具體(tǐ)标準還需要在實踐中(zhōng)進一(yī)步總結。